M&A dưới góc độ Luật Cạnh tranh

ngày 31/08/2014

 Cải thiện được các điểm nghẽn về thủ tục chuyển nhượng dự án bất động sản phần nào sẽ giúp thị trường lưu thông tốt hơn, mà Nhà nước lại không cần phải tốn nhiều gói tài chính để giải cứu.

 

M&A dưới góc độ Luật Cạnh tranh

 

Các giao dịch mua bán, sáp nhập (M&A) được xem là hành vi tập trung kinh tế chịu sự kiểm soát của Luật Cạnh tranh, nhưng các quy định này còn khá mới mẻ đối với các doanh nghiệp.

Mặc dù các hoạt động M&A đã không còn xa lạ với các doanh nghiệp trong nhiều năm trở lại đây, nhất là khi Việt Nam chính thức trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), nhưng các doanh nghiệp vẫn chưa chú trọng đúng mức đến các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế theo Luật Cạnh tranh 2005, do các quy định này còn khá mới mẻ, nhất là đối với các doanh nghiệp Việt Nam.

Trong khi đó, các hậu quả pháp lý đối với việc vi phạm quy định về kiểm soát tập trung kinh tế là khá nghiêm trọng, với mức tiền phạt tối đa lên đến 10% tổng doanh thu của các doanh nghiệp vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi tập trung kinh tế vi phạm. Do thời hiệu xử lý các vụ việc cạnh tranh là 2 năm kể từ ngày hành vi vi phạm được thực hiện, các thương vụ M&A, dù đã thực hiện xong, nhưng không tuân thủ các quy định về thông báo, hoặc miễn trừ theo quy định của Luật Cạnh tranh, vẫn tiềm ẩn những rủi ro về mặt pháp lý.

Trong một số trường hợp, bên cạnh việc phạt tiền, cơ quan quản lý cạnh tranh vẫn có thể áp dụng các biện pháp phạt bổ sung hoặc khắc phục hậu quả khác, như thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đã cấp cho doanh nghiệp, hoặc buộc chia, tách doanh nghiệp đã sáp nhập, hợp nhất; buộc bán lại phần doanh nghiệp đã mua...

Bài viết này giới thiệu các vấn đề pháp lý liên quan đến kiểm soát tập trung kinh tế mà các doanh nghiệp cần chú ý thực hiện, để đảm bảo việc tuân thủ quy định của Luật Cạnh tranh và tránh các rủi ro nêu trên.

M&A theo quy định của Luật Cạnh tranh

Theo quy định của Điều 16, Luật Cạnh tranh, các giao dịch M&A được xem là hành vi tập trung kinh tế chịu sự kiểm soát của Luật, bao gồm sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp và liên doanh giữa các doanh nghiệp. Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp mua lại doanh nghiệp đều được xem là tập trung kinh tế.

Dưới góc độ Luật Cạnh tranh, hoạt động mua lại doanh nghiệp là hình thức tập trung kinh tế bằng biện pháp thiết lập quan hệ sở hữu giữa bên mua và doanh nghiệp mục tiêu, qua đó triệt tiêu yếu tố cạnh tranh giữa các bên tham gia giao dịch. Do vậy, các trường hợp mua lại tài sản của doanh nghiệp khác nhưng không dẫn đến việc kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp mục tiêu thì không bị xem là tập trung kinh tế theo quy định của Luật Cạnh tranh.

Một điểm cần lưu ý là, căn cứ xác định quyền “kiểm soát” hoặc “chi phối” doanh nghiệp mục tiêu theo Luật Cạnh tranh khác so với Luật Doanh nghiệp 2005. Trong khi Luật Doanh nghiệp chủ yếu dựa trên mức vốn sở hữu hoặc giá trị quyền quyết định đến bộ máy quản lý, điều hành doanh nghiệp, thì Luật Cạnh tranh căn cứ vào quyền biểu quyết trong bộ máy quản lý để xác định.

Cụ thể, theo quy định tại Điều 34, Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh, để được xem là kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp mục tiêu, bên mua phải có được trên 50% quyền bỏ phiếu tại đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị hoặc ở mức đủ để doanh nghiệp kiểm soát chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu.

Như vậy, với quy định này, đa phần các giao dịch mua cổ phần thiểu số trong doanh nghiệp mục tiêu không được xem là tập trung kinh tế. Tuy nhiên, ngay cả trong trường hợp này, các bên cần tiến hành tham vấn với cơ quan quản lý cạnh tranh, nếu sau khi hoàn thành giao dịch, bên mua vẫn có thể chi phối hoạt động và chính sách tài chính của doanh nghiệp mục tiêu theo quy định tại Điều lệ hoặc theo quy định của pháp luật.

Ngoài ra, Điều 35, Nghị định 116 cũng quy định một số hình thức mua lại không bị coi là tập trung kinh tế, bao gồm doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng mua lại doanh nghiệp khác, nhằm bán lại trong thời hạn dài nhất là 1 năm hoặc doanh nghiệp thực hiện quyền kiểm soát/chi phối, nhưng chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục đích bán lại.

Biện pháp kiểm soát tập trung kinh tế

Luật Cạnh tranh chủ yếu sử dụng thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế để kiểm soát. Các ngưỡng thị phần kết hợp được dùng làm căn cứ xử lý theo Luật Cạnh tranh là 30% và 50% trên thị trường liên quan. Cụ thể:

(1) Nếu thị phần kết hợp có thị phần thấp hơn 30% trên thị trường liên quan, các doanh nghiệp có quyền tự do thực hiện việc tập trung kinh tế. Tuy nhiên, trong trường hợp thị phần kết hợp lớn hơn 30% trên thị trường liên quan, nhưng doanh nghiệp sau khi tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì vẫn được tự do thực hiện.

Các doanh nghiệp có thể tự đánh giá quy mô doanh nghiệp của mình theo các tiêu chí được quy định tại khoản 1, Điều 3, Nghị định 56/2009/NĐ-CP ngày 30/6/3009 của Chính phủ về trợ giúp phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa (Xem bảng 1).

(2) Trong trường hợp các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan, thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho Cục Quản lý cạnh tranh (thuộc Bộ Công thương) trước khi tiến hành tập trung kinh tế (Điều 20, Luật Cạnh tranh).

Mục đích chính của việc thông báo này là để cơ quan quản lý cạnh tranh xem xét việc xác định thị phần kết hợp của doanh nghiệp có chính xác hay không. Do vậy, điểm mấu chốt khi làm hồ sơ thông báo việc tập trung kinh tế là các doanh nghiệp phải đưa ra được các căn cứ chứng minh phương pháp xác định thị phần của mình là đúng và phù hợp với quy định của Luật Cạnh tranh.

Cơ quan quản lý cạnh tranh sẽ xem xét trường hợp tập trung kinh tế có thuộc trường hợp bị cấm theo quy định của pháp luật hay không. Các doanh nghiệp chỉ được thực hiện tiếp các thủ tục tập trung kinh tế theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp khi trả lời bằng văn bản của cơ quan quản lý cạnh tranh khẳng định rằng, tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm (Hình 1).

(3) Luật Cạnh tranh cấm thực hiện tập trung kinh tế, nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp ngoại lệ được hưởng miễn trừ theo quy định tại Điều 19 của Luật. Theo đó, các doanh nghiệp có thị phần kết hợp trên 50% trên thị trường liên quan vẫn có thể được thực hiện tập trung kinh tế, nếu thuộc một trong hai trường hợp: (a) một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản; hoặc (b) việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ.

Nếu xác định thuộc trường hợp được hưởng miễn trừ nêu trên, các bên tham gia tập trung kinh tế cần phải nộp hồ sơ xin hưởng miễn trừ theo quy định của Luật Cạnh tranh. Cần lưu ý rằng, thủ tục xin hưởng miễn trừ là thủ tục độc lập với thông báo tập trung kinh tế, nhằm chứng minh trường hợp tập trung kinh tế đáp ứng các điều kiện cho hưởng miễn trừ. Trong đó, báo cáo giải trình cụ thể việc đáp ứng điều kiện được hưởng miễn trừ là nội dung quan trọng nhất.

Đối với tập trung kinh tế thuộc trường hợp (a) nêu trên, nội dung báo cáo phải chứng minh được việc một hay nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể theo pháp luật hoặc theo điều lệ doanh nghiệp (không phụ thuộc vào việc đã nộp đơn xin giải thể hay chưa) hoặc lâm vào tình trạng bị phá sản theo quy định của Luật Phá sản.

Đối với tập trung kinh tế thuộc trường hợp (b) nêu trên, báo cáo phải được thực hiện dưới hình thức đề án nghiên cứu khả thi do tổ chức khoa học và công nghệ, các tổ chức nghiên cứu và phát triển có thẩm quyền thực hiện hoặc đánh giá (Hình 2).

Các điểm cần chú ý khi thực hiện tập trung kinh tế

Phương pháp xác định thị phầnkết hợp

Như trình bày ở trên, xác định thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là điểm mấu chốt để các bên tiến hành các thủ tục phù hợp. Theo quy định của Luật Cạnh tranh hiện hành, các bên tham gia tập trung kinh tế tự xác định thị phần của mình và chịu trách nhiệm về tính trung thực của các thông tin này.

Theo quy định tại khoản 5, Điều 3 của Luật Cạnh tranh, thị phần được xác định dựa trên tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra/hoặc doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh thu/hoặc tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ nhất định trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm.

Do vậy, các thông tin thị phần cung cấp bởi các tổ chức, cơ quan thuộc Chính phủ (như Tổng cục Thống kê, Bộ Tài chính - đối với lĩnh vực bảo hiểm; Bộ Thông tin - Truyền thông - đối với lĩnh vực viễn thông; hay Ngân hàng Nhà nước - đối với lĩnh vực tài chính ngân hàng) có thể dùng làm căn cứ xác định thị phần. Ngoài ra, các dữ liệu do tổ chức nghiên cứu thị trường có uy tín (như AC Nielsen) cũng là nguồn tham khảo hữu ích cho các doanh nghiệp khi xác định thị phần kết hợp.

Tuy nhiên, mức độ thị phần của các doanh nghiệp phụ thuộc vào phạm vi thị trường liên quan được xác định dựa trên thị trường sản phẩm liên quan (loại hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp cung cấp) và thị trường địa lý liên quan (phạm vi cung ứng hàng hóa, dịch vụ). Ví dụ, một doanh nghiệp có thể có thị phần lên đến 95% tại TP.HCM, nhưng chỉ chiếm 5% trên thị trường toàn quốc. Do vậy, việc xác định đúng thị trường liên quan là điều kiện tiên quyết để xác định đúng thị phần trong tập trung kinh tế.

Tham vấn Cục Quản lý cạnh tranh

Khi không chắc chắn về đánh giá của mình liên quan đến thương vụ M&A có thuộc ngưỡng thông báo hay bị cấm hay không, doanh nghiệp nên chủ động tham vấn cơ quan nhà nước quản lý về tập trung kinh tế là Cục quản lý cạnh tranh.

Mặc dù không được quy định trong Luật Cạnh tranh, thủ tục tham vấn đã được áp dụng một cách hiệu quả trong thời gian qua. Theo Cục Quản lý cạnh tranh, từ năm 2008-2011, đã có 9 trường hợp doanh nghiệp tiến hành thông báo/tham vấn tập tập trung kinh tế. Trong đó có những trường hợp Cục Quản lý cạnh tranh đã giúp doanh nghiệp xác định đúng thị phần kết hợp trong thương vụ M&A không thuộc trường hợp tập trung kinh tế phải thông báo, như thương vụ sáp nhập giữa Tổng công ty Khoan và Dịch vụ khoan dầu khí – PV Drilling và Công ty cổ phần Đầu tư khoan dầu khí Việt Nam - PVDI, và giữa Công ty cổ phần Mirae Fiber và Công ty cổ phần Mirae do thị phần kết hợp dưới 30% trên thị trường liên quan.

Hiện nay, có hai hình thức tham vấn đang được thực hiện là tham vấn chung và tham vấn cụ thể cho từng vụ việc. Tham vấn chung có thể được thực hiện gián tiếp thông qua email hoặc điện thoại, chủ yếu nhằm giải đáp các thắc mắc của doanh nghiệp liên quan đến các quy định chung của Luật Cạnh tranh.

Khi xem xét thương vụ của mình có thuộc ngưỡng thông báo hay bị cấm hay không, doanh nghiệp nên thực hiện tham vấn cụ thể. Để việc tham vấn hiệu quả, trong trường hợp này, doanh nghiệp cần cung cấp cho Cục Quản lý cạnh tranh các thông tin cần thiết về giao dịch để xác định thị phần kết hợp, cũng như đánh giá sơ bộ tác động của thương vụ đối với tính cạnh tranh trên thị trường.

Việc tham vấn được thực hiện hoàn toàn miễn phí. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, ý kiến tham vấn của Cục Quản lý cạnh tranh chỉ mang tính tham khảo và hướng dẫn do thông tin tham vấn thường hạn chế. Doanh nghiệp sử dụng kết quả tham vấn này để tự quyết định có tiếp tục tiến hành việc tập trung kinh tế hay không và vẫn phải tiến hành các thủ tục luật định nếu thuộc trường hợp phải thông báo hoặc xin miễn trừ.

Bảo mật thông tin là một trong những mối quan tâm lớn nhất của doanh nghiệp khi thực hiện M&A

Chủ động thông báo ngay từ khi bắt đầu thương vụ

Doanh nghiệp thường lo lắng thương vụ không thể thực hiện được hoặc bị gây cản trở, nếu gửi thông báo đến cơ quan quản lý cạnh tranh và do vậy có tâm lý lo ngại khi gửi hồ sơ thông báo. Tuy nhiên, trên thực tế, Cục Quản lý cạnh tranh phê chuẩn tất cả các thương vụ M&A được thông báo. Trong năm 2012 và 2013, mỗi năm Cục Quản lý Cạnh tranh tiếp nhận 4 hồ sơ thông báo tập trung kinh tế, trong đó có các thương vụ nổi bật như vụ sáp nhập giữa Ngân hàng TMCP Nhà Hà Nội và Ngân hàng TMCP Sài Gòn Hà Nội, sáp nhập Công ty Vinabico vào Công ty cổ phần Kinh Đô…

Trong khi đó, theo quy định tại Điều 29, Nghị định 120/NĐ-CP ngày 30/9/2005 của Chính phủ quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh, doanh nghiệp có thể bị phạt tiền từ 1% đến 3% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện tập trung kinh tế, mà không thực hiện nghĩa vụ thông báo theo quy định tại Điều 20, Luật Cạnh tranh.

Hơn nữa, các doanh nghiệp không buộc phải tiếp tục thực hiện tập trung kinh tế sau khi nhận được thông báo chấp thuận của Cục Quản lý cạnh tranh vì bất cứ lý do nào. Do vậy, để thương vụ có thể được hoàn tất nhanh chóng và đúng luật, các doanh nghiệp nên chủ động tiến hành thông báo tập trung kinh tế ngay khi thống nhất các điều khoản thương mại cho thương vụ hoặc thậm chí sớm hơn (sau khi bắt đầu tiến hành đàm phán), mà không cần đợi đến khi ký kết các giấy tờ chuyển nhượng.

Có biện pháp bảo mật thông tin

Một trong những mối quan tâm lớn nhất của doanh nghiệp khi thực hiện thương vụ M&A là vấn đề bảo mật thông tin. Theo quy định tại Điều 84, Nghị định 116/2005, cơ quan quản lý cạnh tranh không được công bố và sử dụng công khai các thông tin là bí mật kinh doanh của doanh nghiệp. Do vậy, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm phải bảo mật thông tin về thương vụ khi các doanh nghiệp bắt đầu nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế, hay nộp hồ sơ xin hưởng miễn trừ. Mặc dù không có quy định về bảo mật thông tin trong trường hợp tham vấn, khi tiến hành tham vấn cụ thể, doanh nghiệp có thể yêu cầu Cục Quản lý cạnh tranh bảo mật thông tin.

Ngoài ra, để bảo mật thông tin về thương vụ, khi nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế, doanh nghiệp có thể chỉ cung cấp thông tin đủ để cơ quan quản lý cạnh tranh xem xét chấp thuận, mà không cần đưa ra các thông tin nhạy cảm khác (như giá mua, hay kế hoạch kinh doanh chi tiết sau khi thực hiện thương vụ…).

Do các yêu cầu đối với các hồ sơ thông báo tập trung kinh tế và xin hưởng miễn trừ là khác nhau, tùy từng trường hợp cụ thể, các doanh nghiệp lựa chọn thông tin cần phải cung cấp cho cơ quan quản lý cạnh tranh. Ví dụ, kế hoạch kinh doanh chi tiết sau khi hoàn thành M&A là một trong những căn cứ quan trọng nhất để đánh giá thương vụ có đáp ứng điều kiện hưởng miễn trừ theo quy định tại khoản 2, Điều 19, Luật Cạnh tranh, nhưng lại không phải là yêu cầu bắt buộc trong trường hợp thông báo tập trung kinh tế.

Chuẩn bị đầy đủ hồ sơ cần thiết

Luật Cạnh tranh là một lĩnh vực luật còn mới mẻ đối với đa phần doanh nghiệp, việc áp dụng không chỉ đòi hỏi nắm vững kiến thức cả về kinh doanh và pháp luật. Thực tế cho thấy, nguyên nhân phổ biến làm kéo dài quá trình xử lý các hồ sơ thông báo tập trung kinh tế tại cơ quan quản lý cạnh tranh là do doanh nghiệp thiếu kinh nghiệm và kiến thức pháp luật cần thiết để chuẩn bị các hồ sơ, giải trình theo yêu cầu.

Do vậy, để thực hiện thủ tục cạnh tranh nhanh chóng và có hiệu quả, các doanh nghiệp cần lựa chọn các chuyên gia pháp lý có kinh nghiệm chuyên sâu trong lĩnh vực cạnh tranh để hỗ trợ tư vấn. Vì nắm rõ các quy định áp dụng của Luật Cạnh tranh và các văn bản liên quan, các luật sư sẽ tham vấn được nhiều vấn đề hơn là đối với các doanh nghiệp khi làm việc với Cục Quản lý cạnh tranh.

Hơn nữa, với kinh nghiệm và kiến thức của mình, luật sư cũng có thể đưa ra các tư vấn hiệu quả đối với doanh nghiệp về cách thức, nội dung cần chuẩn bị hồ sơ, sàng lọc lựa chọn các thông tin cần phải cung cấp để bảo mật thông tin thương vụ, cũng như chuẩn bị giải trình phù hợp khi có yêu cầu của cơ quan quản lý cạnh tranh.

(**) Điều 21, Luật Cạnh tranh, hồ sơ thông báo tập trung kinh tế cần phải chứng minh được những nội dung sau:

a. Tư cách pháp lý của các doanh nghiệp tham gia;

b. Tình hình tài chính trong hai năm liên tiếp gần nhất của các doanh nghiệp tham gia;

c. Danh sách các loại hàng hóa, dịch vụ mà từng doanh nghiệp tham gia đang kinh doanh;

d. Báo cáo thị phần trong hai năm liên tiếp gần nhất của các doanh nghiệp tham gia.

(***) Theo Điều 29, Luật Cạnh tranh, hồ sơ xin hưởng miễn trừ cần phải chứng minh được các nội dung:

a.Tư cách pháp lý của các doanh nghiệp tham gia;

b.Tình hình tài chính trong hai năm liên tiếp gần nhất của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế ;

c.Báo cáo thị phần trong hai năm liên tiếp gần nhất của từng doanh nghiệp tham gia;

d.Báo cáo giải trình cụ thể việc đáp ứng các trường hợp được hưởng miễn trừ.

TS. Nguyễn Anh Tuấn, Công ty Luật LNT & Partners

{fcomment}