Giao dịch M&A sẽ gặp khó khăn từ phán quyết của tòa án

ngày 03/09/2014

 Thuật ngữ mua bán cổ phần và sáp nhập doanh nghiệp (gọi chung là M&A) là khái niệm thông dụng trong thị trường tài chính, song tùy thuộc tính chất của từng giao dịch, mà doanh nghiệp có thể thực hiện theo các trình tự khác nhau, với các thủ tục pháp lý cũng khác nhau.

Giao dịch M&A sẽ gặp khó khăn từ phán quyết của tòa án

Các giao dịch cùng ngành

Từ năm 2012 trở về trước, trong hầu hết các giao dịch M&A trên thị trường, các cổ đông lớn chi phối hoạt động kinh doanh của cả bên nhận sáp nhập và bên bị sáp nhập. Ví dụ, trong lĩnh vực xi măng, có Hà Tiên 1 và Hà Tiên 2, và cổ đông chi phối là VICEM; trong lĩnh vực viễn thông, có FPT Online sáp nhập với FPT Visky, cổ đông chi phối là Ftel; trong lĩnh vực dệt may, có KMR và KMF cùng chung cơ cấu cổ đông.

Đối với các giao dịch M&A này, ngoài việc tái cấu trúc sản phẩm và thị phần trên thị trường mục tiêu, họ còn cơ cấu lại nhân sự quản lý doanh nghiệp. Do vậy, thủ tục sáp nhập doanh nghiệp theo Điều 153, Luật Doanh nghiệp là một lựa chọn thông minh. Theo đó, khi thực hiện phương thức sáp nhập, doanh nghiệp bị sáp nhập sẽ chấm dứt tồn tại để chuyển mọi quyền lợi và nghĩa vụ của mình vào doanh nghiệp nhận sáp nhập.

Để chứng nhận hai doanh nghiệp đã sáp nhập với nhau, các Sở Kế hoạch và Đầu tư thường thu hồi giấy phép đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp bị sáp nhập và cho phép giữ lại giấy phép của doanh nghiệp nhận sáp nhập, nhưng trên đó ghi nhận việc sáp nhập giữa hai doanh nghiệp, đồng thời xác nhận điều chỉnh vốn điều lệ và sửa đổi ngành nghề kinh doanh theo hướng liệt kê đầy đủ ngành nghề kinh doanh của cả hai doanh nghiệp trước khi sáp nhập.

Các giao dịch khác ngành

Từ năm 2012 trở về sau, đã xuất hiện nhiều giao dịch M&A khác lĩnh vực kinh doanh chính, trong đó phương thức thường áp dụng là mua cổ phần của doanh nghiệp đối tượng, ví dụ Công ty Điện tử Hanel đã mua lại 70% vốn góp của đối tác Hàn Quốc là Daewoo E&C trong khách sạn Daewoo tại Hà Nội và Công ty Viễn thông Viettel mua 70% cổ phần trong Xi măng Cẩm Phả của Vinaconex.

Trong các trường hợp mua bán cổ phần nêu trên, luật không quy định cần phải làm thủ tục đăng ký, nhưng nếu bên mua muốn bổ sung ngành nghề kinh doanh giống ngành kinh doanh chính của doanh nghiệp đối tượng, thì phải đăng ký điều chỉnh giấy phép. Ví dụ, trong trường hợp của Viettel, có thể Viettel sẽ bổ sung ngành nghề sản xuất xi măng, mặc dù không bao giờ trực tiếp sản xuất xi măng.

Cách hiểu luật thông thường

Việc bên mua cổ phần bổ sung ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp đối tượng vào giấy phép của mình trên thực tế hiếm khi xảy ra, trừ một vài công ty tương đối cẩn trọng về pháp lý. Hầu hết các doanh nghiệp không bổ sung ngành nghề kinh doanh như vậy, vì họ hiểu rằng, việc mua cổ phần là một quyền luật định theo Điều 13 Luật Doanh nghiệp. Việc quyền mua cổ phần của các công ty khác chính là hoạt động đầu tư khác so với hoạt động kinh doanh mà doanh nghiệp cần phải đăng ký trên giấy phép .

Luật Doanh nghiệp tại Điều 4.2 quy định, kinh doanh là “việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”. Với định nghĩa này, giới luật gia và doanh nghiệp đều hiểu rằng, hoạt động kinh doanh là hoạt động sinh lợi mang tính chất liên tục và chính công ty phải trực tiếp điều hành hoạt động ấy, thì mới phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh.

Thực tế xét xử của tòa án

Chính vì cách hiểu như trên, nên kể từ khi Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực, hoạt động đầu tư gián tiếp như mua bán cổ phần đã diễn ra một cách đương nhiên và bình thường đối với cả cơ quan đăng ký kinh doanh và doanh nghiệp.

Tuy nhiên, phán quyết của Tòa sơ thẩm Tòa án Nhân dân Hà Nội trong vụ án “Bầu Kiên” lại nhận định rằng, việc mua cổ phần và đầu tư vốn là kinh doanh trái phép, thể hiện qua đoạn: “Các công ty của Kiên trong giấy phép kinh doanh không có ghi kinh doanh cổ phần, cổ phiếu”.

Như vậy, với cách diễn giải luật của tòa án, các doanh nghiệp đã và đang thực hiện giao dịch M&A khác ngành sẽ phải giải quyết vấn đề pháp lý đăng ký kinh doanh như thế nào?

Trên thực tế, khi doanh nghiệp hỏi về việc đăng ký ngành kinh doanh là đầu tư vốn và mua cổ phần, Sở Kế hoạch và Đầu tư luôn trả lời (không bằng văn bản) rằng, không cần phải đăng ký, vì đây là quyền của doanh nghiệp theo Điều 13, Luật Doanh nghiệp. Một số cán bộ chuyên trách còn hướng dẫn rằng, nếu muốn bổ sung ngành này, thì nên chuyển thành công ty chứng khoán, vì loại hình này có nghiệp vụ tự doanh, tức là được quyền đầu tư và mua bán cổ phần. Cần lưu ý, kinh doanh chứng khoán là lĩnh vực đặc thù do Bộ Tài chính và Ủy ban Chứng khoán Nhà nước cấp phép, khác hoàn toàn với các doanh nghiệp do các sở Kế hoạch và Đầu tư cấp phép.

Hiện tại, doanh nghiệp có thể vận dụng Nghị định 05/2013/NĐ-CP (có hiệu lực thi hành từ ngày 25/2/2013) về đăng ký doanh nghiệp như sau: “Đối với những ngành, nghề kinh doanh không có trong hệ thống ngành kinh tế Việt Nam và chưa được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác, thì cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét ghi ngành, nghề kinh doanh này vào giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, nếu không thuộc ngành, nghề cấm kinh doanh, đồng thời thông báo cho Bộ Kế hoạch và Đầu tư (Tổng cục Thống kê) để bổ sung mã mới”.

Tuy nhiên, vấn đề nan giải là, để được Sở Kế hoạch và Đầu tư ghi nhận vào giấy phép hoạt động đầu tư vốn và mua cổ phần như một ngành nghề kinh doanh, thì trước đó, ngành này phải được Bộ Kế hoạch và Đầu tư đồng ý và xếp mã ngành. Quy trình và thủ tục hành chính thông thường cho thấy, những thủ tục như thế luôn mất nhiều thời gian, không phải một sớm một chiều hay một vài tuần, mà trong kinh doanh thời gian là tiền bạc.

Trong khi chờ đợi một quan điểm pháp lý chính thức, cũng như hướng dẫn thực hiện thủ tục pháp lý minh bạch từ các bộ và sở, ngành liên quan, các doanh nghiệp trong giao dịch M&A khác ngành vẫn phải tiếp tục lo lắng, vì e ngại đối mặt với nguy cơ bị buộc tội kinh doanh trái phép. Những lo lắng này sẽ ít nhiều làm cho các giao dịch M&A khác ngành đang trong vòng đàm phán phải đình hoãn vô thời hạn, hoặc phải tìm lối đi mới để tránh rủi ro pháp lý.

Cao Huyền Trang là Trưởng phòng Pháp lý, Nguyễn Phúc Hảo là Giám đốc Phòng Tư vấn Tài chính doanh nghiệp của Công ty Chứng khoán Bản Việt (VCSC).
Cao Huyền Trang - Nguyễn Phúc Hảo

{fcomment}