Hoàn thiện hành lang pháp lý cho M&A

Nhiều ý kiến cho rằng, hoạt động M&A tại Việt Nam diễn ra ngày càng sôi động, nhưng khung pháp lý của hoạt động này vẫn chưa hoàn thiện, gây nhiều khó khăn cho quá trình M&A. Điều này không chỉ cản trở rất lớn tới hoạt động mua bán, đầu tư của các doanh nghiệp, các nhà đầu tư, mà nó tác động không hay tới kế hoạch tái cấu trúc doanh nghiệp.

Một cách tổng quát, pháp luật về M&A được quy định rải rác trong các đạo luật như: Bộ luật Dân sự 2005, Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005, Luật Cạnh tranh 2004, Luật Chứng khoán 2006… Điều đáng nói là, mỗi luật điều chỉnh hoạt động M&A từ một góc độ khác nhau. Luật Doanh nghiệp quy định về M&A như là hình thức tổ chức lại doanh nghiệp. Luật Đầu tư quy định M&A như là hình thức đầu tư trực tiếp. Luật Cạnh tranh quy định M&A như là hình thức tập trung kinh tế…

Do vậy, doanh nghiệp rất lúng túng khi lựa chọn luật áp dụng để thực hiện thương vụ M&A của mình. Chỉ tính riêng những khó khăn, vướng mắc do tác động trực tiếp từ Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, doanh nghiệp cũng đã khá vất vả.

Khó mua, bán, chuyển nhượng

Đối với nhà đầu tư nước ngoài, tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài đối với một số lĩnh vực ngành nghề thực hiện theo quy định pháp luật chuyên ngành và theo cam kết mở cửa thị trường của Việt Nam với các điều ước quốc tế đa phương (WTO) và song phương (Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ…).

Tuy nhiên, các quy định pháp luật nước ta về quyền góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài còn thiếu thống nhất. Cụ thể, về khái niệm nhà đầu tư nước ngoài, theo khoản 5, Điều 2, Luật Đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam. Do không có hướng dẫn chi tiết hơn, có thể hiểu là việc xác định một nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài theo tiêu chí quốc tịch.

Trong khi đó, Quyết định 88/2009/QĐ-TTg và Quyết định 55/2009/QĐ-TTg sử dụng kết hợp tiêu chí quốc tịch, nơi thành lập và tỷ lệ sở hữu để xác định nhà đầu tư nước ngoài (gồm tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này tại nước ngoài và tại Việt Nam; tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; cá nhân nước ngoài là người không mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam).

Cũng liên quan đến nội dung này, các quy định pháp lý hiện hành không rõ ràng trong việc quy định tỷ lệ tham gia góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Việt Nam. Chưa có quy định hướng dẫn các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong trường hợp ưu tiên áp dụng văn bản pháp luật khi pháp luật chuyên ngành và cam kết WTO quy định khác nhau về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài.

Về nguyên tắc pháp lý, trong trường hợp có sự mâu thuẫn giữa điều ước quốc tế và luật quốc gia, thì điều ước quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng. Hiện nay, nhiều cơ quan đăng ký kinh doanh vẫn còn gặp lúng túng trong các trường hợp này. Điều này ảnh hưởng lớn tới thủ tục đăng ký doanh nghiệp và cấp giấy chứng nhận đầu tư trong trường hợp chuyển nhượng vốn/cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài.

Theo quy định tại Luật Đầu tư 2005, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải nộp dự án đầu tư trong hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy đăng ký kinh doanh. Trong trường hợp góp vốn, mua cổ phần vào một doanh nghiệp Việt Nam đang tồn tại, Luật này và các văn bản hướng dẫn thi hành không quy định tỷ lệ tham gia tối thiểu của nhà đầu tư nước ngoài làm tiêu chí xác định “nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam”.

Quy định trên dẫn đến khả năng nếu bị áp dụng một cách máy móc, dù mua 1%, nhà đầu tư nước ngoài cũng phải nộp dự án đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư. Áp dụng theo hướng này không khả thi và gây lãng phí cho doanh nghiệp cũng như Nhà nước. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua lại số cổ phần/phần vốn góp nhỏ hơn 49%, họ sẽ nhận được giấy chứng nhận đầu tư cho phần đầu tư của họ, nhưng không thể gọi là “đồng thời là giấy đăng ký kinh doanh” vì họ không tạo ra một doanh nghiệp mới.

Trường hợp tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài vượt quá 49% (không thuộc trường hợp thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định của Nghị định 139/2007/NĐ-CP), pháp luật không xác định rõ cơ quan nào sẽ cấp giấy chứng nhận (đăng ký kinh doanh hoặc đầu tư) cho doanh nghiệp. Theo một nguyên tắc bất thành văn ở một số cơ quan nhà nước hiện nay, cơ quan nào cấp giấy chứng nhận thành lập, cơ quan đấy được phép sửa đổi, cho nên cơ quan đăng ký kinh doanh phải có trách nhiệm cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh mới.

Hiện nay, một số cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối cấp lại giấy chứng nhận kinh doanh cho doanh nghiệp, với lý do tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài vượt quá giới hạn 49%.

Sáp nhập, hợp nhất, chia tách không thuận

Các doanh nghiệp thường không rõ về cách thức mua bán hay hợp nhất, sáp nhập, chia tách doanh nghiệp. Trong khi đó, cơ quan đăng ký kinh doanh gặp khó khăn trong việc xác định và ghi vốn điều lệ, thành viên, tỷ lệ góp vốn khi đăng ký kinh doanh các doanh nghiệp sau khi hợp nhất, chia, tách.

Hiện tại, đa phần doanh nghiệp giải quyết thủ tục tại cơ quan thuế trước khi thực hiện thủ tục chia, tách, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp tại cơ quan đăng ký kinh doanh. Trong nhiều trường hợp, doanh nghiệp thực hiện thủ tục chia, tách, hợp nhất gặp vướng mắc về thủ tục quyết toán thuế tại công ty sau khi chia, tách, hợp nhất, do doanh nghiệp đã thay con dấu mới.

Có thể nhắc tới một số quy định liên quan như quy định về chuyển đổi từ công ty TNHH thành công ty cổ phần và ngược lại được quy định tại Điều 154, Luật Doanh nghiệp. Sau đó, Nghị định 102/2010/NĐ-CP cụ thể hóa điều khoản này bằng 3 điều, trong đó có nội dung về chuyển đổi công ty TNHH một thành viên thành công ty TNHH hai thành viên trở lên (Điều 31); chuyển đổi công ty cổ phần hoặc công ty TNHH hai thành viên trở lên thành công ty TNHH một thành viên (Điều 32); chuyển đổi công ty TNHH thành công ty cổ phần (Điều 33).

Quy định như vậy là thiếu hướng dẫn về cách thức, trình tự và thủ tục chuyển đổi từ công ty cổ phần thành công ty TNHH hai thành viên trở lên. Chính vì lý do này mà cả doanh nghiệp và cơ quan nhà nước đều đang lúng túng trong thực hiện chuyển đổi công ty cổ phần sang công ty TNHH hai thành viên trở lên.

Đối với sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp, các quy định của Luật Doanh nghiệp hiện hành cũng chưa đủ cụ thể, rõ ràng, mang tính chất hướng dẫn doanh nghiệp và cơ quan có liên quan thực hiện hoạt động này.

Ngoài ra, liên quan đến tổ chức lại doanh nghiệp, chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp hiện nay chỉ cho phép việc chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân sang công ty TNHH trước, chưa cho phép chuyển đổi trực tiếp từ doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần. Cách chuyển đổi theo hai bước như vậy được cho rằng đã làm phát sinh thêm những chi phí không cần thiết cho doanh nghiệp so với việc chuyển đổi trực tiếp lên công ty cổ phần.

Bức tranh mới phác thảo

Hiện nay, Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) đã được trình Quốc hội cho ý kiến. Tờ trình Quốc hội Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) đã xác định các mục tiêu sửa đổi Luật Doanh nghiệp, bao gồm: tạo thuận lợi hơn cho việc thành lập doanh nghiệp; đối xử bình đẳng về thủ tục thành lập doanh nghiệp, gia nhập thị trường giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài; tạo thuận lợi hơn, giảm chi phí, tạo cơ chế vận hành linh hoạt, hiệu quả cho tổ chức quản trị doanh nghiệp, cơ cấu lại doanh nghiệp.

Cùng với đó, quyền và lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư, cổ đông, thành viên của doanh nghiệp cũng được quy định theo hướng được bảo vệ tốt hơn. Quy định để doanh nghiệp, nhà đầu tư rút lui khỏi thị trường cũng được thiết kế để tạo thuận lợi hơn và ít tốn kém hơn…

Đặc biệt, kiến nghị cần bổ sung mục tiêu, nhấn mạnh đến việc tạo môi trường thuận lợi, ổn định cho hoạt động M&A và tổ chức lại doanh nghiệp; tạo hành lang pháp lý thuận lợi để thu hút vốn từ nước ngoài thông qua hoạt động M&A và tổ chức lại doanh nghiệp đã được xây dựng.

Trên cơ sở khảo sát các vấn đề về khái niệm M&A, kinh nghiệm của các nước và thực trạng vấn đề M&A tại Việt Nam, nhóm nghiên cứu đề xuất một số thay đổi trong Luật Doanh nghiệp như sau: xác định rõ khái niệm nhà đầu tư nước ngoài nhằm xác định rõ quyền kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài; kiến nghị sử dụng kết hợp yếu tố quốc tịch với yếu tố quyền sở hữu/kiểm soát với pháp nhân.

Về tỷ lệ sở hữu, nhóm nghiên cứu kiến nghị tỷ lệ 51% sở hữu của tổ chức, cá nhân nước ngoài. Đây là tỷ lệ đủ để thông qua các quyết định thông thường đối với công ty cổ phần. Tỷ lệ sở hữu này có thể khác nhau trong các ngành nghề kinh doanh khác nhau.

Cũng theo kiến nghị của nhóm nghiên cứu, cần xây dựng một danh sách thống nhất và duy nhất về các ngành/lĩnh vực có hạn chế về tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài hoặc các điều kiện đầu tư khác (các văn bản pháp luật về đầu tư và doanh nghiệp), trong đó đã chuyển hóa các cam kết về mở cửa thị trường dịch vụ của Việt Nam trong WTO và bao gồm quy định của pháp luật chuyên ngành khác (đối với các lĩnh vực chưa cam kết theo WTO);

Bên cạnh đó, nhóm nghiên cứu cũng kiến nghị bãi bỏ hạn chế M&A “công ty cùng loại” theo Luật Doanh nghiệp. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp hiện hành, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp chỉ áp dụng đối với các công ty cùng loại đã gây ra những hạn chế bất hợp lý cho hoạt động mua bán doanh nghiệp, tổ chức lại doanh nghiệp.

Cụ thể hóa, chi tiết hóa hơn các quy định trong Luật Doanh nghiệp hướng dẫn trường hợp sáp nhập, hợp nhất, chia tách doanh nghiệp; hướng dẫn việc ghi, thay đổi các thông tin về vốn, cổ đông, … trên giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp khi đăng ký các doanh nghiệp sau khi sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp;

Có hướng dẫn chi tiết về chuyển đổi cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và chứng khoán để áp dụng trong trường hợp tổ chức lại cơ cấu vốn của doanh nghiệp. Tại các văn bản pháp luật về doanh nghiệp và chứng khoán. Việc chuyển đổi trái phiếu thành cổ phiếu, cổ phiếu thành trái phiếu hoặc chuyển đổi giữa các loại chứng khoán khác nhau thường được các doanh nghiệp áp dụng một cách phổ biến để thay đổi cơ cấu vốn của doanh nghiệp. Tuy nhiên, pháp luật chưa có hướng dẫn chi tiết về điều kiện và thủ tục tiến hành các hoạt động này.

Cuối cùng, theo kiến nghị của nhóm nghiên cứu, cần nghiên cứu bổ sung các quy định về chống thôn tính công ty, chống hoạt động sáp nhập, hợp nhất công ty gây thiệt hại cho cổ đông nhỏ.