“Kẽ hở” về quyền tự do kinh doanh

ngày 27/08/2014

 Hiến pháp 2013 cho phép mọi người được tự do kinh doanh những gì pháp luật không cấm, nhưng ông Kent Wong, Giám đốc Ngân hàng và Thị trường vốn, Công ty Tư vấn luật VCI Legal cho biết, vẫn còn một khoảng cách giữa những gì được quy định bởi Hiến pháp và các văn bản luật khác, cũng như giữa luật và thực tế cuộc sống.

“Kẽ hở” về quyền tự do kinh doanh

Là chuyên gia tư vấn pháp luật tài chính, ông rút ra điều gì đáng lưu ý ở khía cạnh pháp lý từ vụ việc gần đây liên quan đến Tập đoàn Thiên Thanh và Ngân hàng TMCP Xây dựng Việt Nam (VNCB)?

Chúng tôi không thể bình luận cụ thể về trường hợp này, vì công cuộc điều tra vẫn chưa kết thúc và trong trường hợp vụ việc này được xử lý tại toà, chúng tôi sẽ không được phép bình luận. Tuy nhiên, việc hình thành liên minh giữa một ngân hàng thương mại và một công ty bất động sản luôn có nghi ngờ. Điều này đặt ra câu hỏi, làm thế nào mà Tập đoàn Thiên Thanh, trong một thị trường bất động sản đi xuống, có thể thâu tóm được TrustBank (nay là VNCB)? Vào thời điểm đó, có vẻ như đây là chuyện “mượn đầu heo nấu cháo”.

Làm thế nào mà chỉ một vài người có thể thao túng hoạt động một ngân hàng?

Chủ tịch hoặc tổng giám đốc có quyền lực và ảnh hưởng rất lớn đối với HĐQT cũng như trong việc lựa chọn các thành viên HĐQT độc lập. Những thành viên độc lập được lựa chọn đó bị ảnh hưởng bởi ông chủ, trong khi vai trò ban đầu của họ là “kiểm soát và cân bằng”, do đó một số nhiệm vụ theo luật định và tính độc lập không còn đảm bảo đầy đủ.

Ngoài ra, tư duy “người chủ” phổ biến trong một số doanh nghiệp tư nhân Việt Nam là tài sản của công ty cũng là của cá nhân. Các vấn đề quá quen thuộc như sở hữu chéo, ủy quyền biểu quyết và trách nhiệm được ủy thác có thể đã ăn sâu vào đầu họ, dẫn đến tình trạng thiếu minh bạch và thiếu trách nhiệm giải trình đối với các cổ đông trong trường hợp của VNCB.

Hệ thống ngân hàng tại Việt Nam đang chịu áp lực lớn về nợ xấu

Nhưng theo quy định, ngân hàng có nhiều uỷ ban được lập ra để giám sát hoạt động của HĐQT cũng như Ban điều hành?

Pháp luật Việt Nam yêu cầu ngân hàng phải có hai ủy ban quan trọng, một là quản lý rủi ro, hai là nguồn nhân lực (Điều 16.9, Nghị định 59/2009/NĐ-CP; Điều 8.1, Thông tư 06/2010/TT-NHNN). Các ủy ban này được lập ra không phải chỉ để “làm đẹp” báo cáo tài chính. Tuy nhiên, pháp luật vẫn chưa rõ ràng và chưa có quy định về các ủy ban khác có vai trò giám sát trách nhiệm liên quan đến chính sách và chuẩn mực kiểm toán, quản lý rủi ro, quản trị doanh nghiệp.

Có nghĩa là các ngân hàng có thể không thiết lập các ủy ban khác?

Pháp luật và các quy định của Việt Nam không cấm một ngân hàng thành lập các ủy ban khác. Từng ngân hàng phải xây dựng chính sách quản lý và kiểm soát nội bộ riêng của mình (Điều 93, Luật Các tổ chức tín dụng). Trong thực tế, một số ngân hàng Việt Nam như Vietcombank, ABBank, Eximbank, Navibank đã thành lập các ủy ban khác như một cơ quan chức năng của HĐQT.

Tuy nhiên, vấn đề là chưa thể xác định được một cách rõ ràng là ngân hàng thương mại có thể làm những gì pháp luật không cấm hay không, vì có ý kiến cho rằng, các ngân hàng thương mại chỉ được phép làm những gì pháp luật cho phép cụ thể. Như vậy, pháp luật có kẽ hở và những kẽ hở này có thể sẽ bị khai thác.

Ở Việt Nam, các quy định pháp luật, trong hầu hết các mảng, quy phạm bắt buộc được ưu tiên sử dụng hơn loại quy phạm cấm đoán. Trong khi đó, luôn luôn có một yêu cầu trong nội tại khung pháp luật “cứng nhắc” phải có sự linh động ở một mức độ nhất định khi điều chỉnh lĩnh vực ngân hàng. Rõ ràng, việc ban hành một bộ luật để áp dụng đại trà trong mọi lĩnh vực là thiếu thực tế.

Khả năng lợi dụng kẽ hở pháp luật như ông vừa nêu phải được nhận diện và ứng xử như thế nào?

Một ví dụ điển hình là hoạt động uỷ thác đầu tư của các ngân hàng thương mại. Luật Các tổ chức tín dụng quy định, các ngân hàng thương mại có hoạt động uỷ thác theo quy định của giấy phép được quyền nhận uỷ thác, nhưng lại không đặt ra những điều kiện cụ thể.

Mặc dù Quyết định 742/2002/QĐ-NHNN cho phép các tổ chức tín dụng được ủy thác và nhận uỷ thác cho vay, nhưng thiếu các quy định trực tiếp về uỷ thác đầu tư của các tổ chức tín dụng, dẫn đến tình trạng năm 2010 - 2012, một số ngân hàng thương mại đã đưa tiền cho các công ty con hoặc nhân viên của họ, theo uỷ thác, để gửi tiền vào các ngân hàng và các tổ chức khác để hưởng chênh lệch lãi suất cao hơn mức lãi suất trần.

NHNN sau đó đã phải ban hành Thông tư 04/2012/TT-NHNN và Thông tư 21/2012/TT-NHNN (sửa đổi) để lấp các khoảng trống này.

Theo ông, ngân hàng có thể làm những gì pháp luật không cấm, hay họ chỉ được phép làm những gì pháp luật cho phép, cái nào tốt hơn?

Nếu nhìn một cách tích cực thì pháp luật Việt Nam đang hướng đến bản chất cơ chế thị trường và tự do kinh doanh, đặc biệt là việc gia nhập WTO vào năm 2007 và quá trình hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sâu rộng. Vì vậy, quan điểm của tôi là mọi người có thể làm bất cứ điều gì, ngoại trừ những điều pháp luật cấm (Điều 4, Luật Doanh nghiệp 2005). Việc quy định những giới hạn bị cấm sẽ dễ dàng và thực tế hơn so với việc phải chạy theo cập nhật những gì được phép. Ngân hàng cũng giống như bất kỳ doanh nghiệp nào khác, phải được quyền chủ động trong các quyết định kinh doanh như cơ cấu quản lý và hoạt động hàng ngày theo thẩm quyền (Điều 8.1, 8.7, Luật Doanh nghiệp 2005).

Nhưng trong trường hợp pháp luật không rõ ràng, ngân hàng không thể xác định được một hoạt động nào đó có được phép hay không thì phải làm sao?

Thực tế đã có nhiều trường hợp như thế. Ví dụ, Thông tư 40/2011/TT-NHNN quy định về quy trình cấp phép, tổ chức hoạt động của ngân hàng thương mại, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện và các hoạt động ngân hàng nước ngoài khác. Thông tư này yêu cầu ngân hàng phải xin phép từng nghiệp vụ chưa được ghi trong giấy phép do NHNN cấp.

Tuy nhiên, một số người lưu ý rằng giấy phép hiện tại của ngân hàng thương mại không đề cập đến sản phẩm phái sinh như là một sản phẩm hoặc dịch vụ. Mặc dù vậy, trong thực tế, từ lâu các ngân hàng đã cung cấp các sản phẩm và dịch vụ này (như hoán đổi hàng hoá, hoán đổi lãi suất…) phù hợp với các quy định của NHNN. Vì thế, các sản phẩm và dịch vụ này cần phải được Luật Các tổ chức tín dụng định nghĩa rõ ràng. NHNN cần ban hành quy định cho phép các ngân hàng được tiếp tục cung cấp các sản phẩm này trong khi chờ giấy phép mới thay đổi.

Ở Mỹ, một số đạo luật không rõ ràng thường được toà án ghi là “vô hiệu do mơ hồ”. Luật mơ hồ có thể bẫy những người vô tội bằng cách không cung cấp cảnh báo công bằng.

Ông có bình luận gì về tiến độ cải cách hệ thống ngân hàng tại Việt Nam hiện nay?

Cải cách ngân hàng là một nhiệm vụ phức tạp, nên cần có thời gian để lên kế hoạch và thực hiện. Những nỗ lực của Chính phủ trong việc thực hiện các chính sách để giải quyết ổn định kinh tế vĩ mô đã được ghi nhận. Ngân hàng là xương sống của toàn bộ nền kinh tế. Vì vậy, việc tái cơ cấu hệ thống ngân hàng nên được xem xét trong bối cảnh tái cấu trúc tổng thể nền kinh tế, ổn định kinh tế vĩ mô và cải cách thể chế.

Quyết định 257 đã vạch ra kế hoạch tái cấu trúc hệ thống ngân hàng một cách toàn diện đến năm 2020. Trong giai đoạn đầu, đến năm 2015, kế hoạch này là nhằm tăng cường và nâng cao hiệu quả và lành mạnh hóa hệ thống tổ chức tín dụng và thấm nhuần nguyên tắc thị trường. Kế hoạch quan trọng này đã được thực hiện trong hơn 2 năm nay, nhưng vẫn còn quá sớm để đưa ra đánh giá có ý nghĩa.

Tuy nhiên, có thể nói, hệ thống ngân hàng tại Việt Nam hiện đang chịu áp lực lớn về nợ xấu và việc tái cấu trúc cần có một lượng vốn đáng kể. Việt Nam đã hoàn thành tái cơ cấu, sáp nhập hoặc hợp nhất 9 ngân hàng quy mô nhỏ và thành lập Công ty xử lý nợ quốc gia VAMC. Đây là một thành công lớn. VAMC chọn cách phát hành trái phiếu đặc biệt để tài trợ cho việc mua nợ xấu cùng với việc thực hiện Thông tư 02/2013/TT-NHNN.

Trong tương lai, VAMC có thể hoạt động hiệu quả, nhưng chắc chắn sẽ mất một thời gian dài để xử lý tất cả các khoản nợ xấu hiện có. VAMC hiện có 2,5 tỷ USD giá trị tài sản trên sổ sách, trong đó chỉ có 2% đã được giải quyết, 70% có liên quan đến bất động sản.

Đức Luận

{fcomment}